1
О результатах контроля за соблюдением требований Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»
(с примерами правомерных действий и указанием иммунитетов для субъектов малого и среднего предпринимательства)
I. В силу статьи 16 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле) антимонопольные органы осуществляют контроль за соблюдением правил и требований, предусмотренных статьями 9, 13, 14, 15 Закона о торговле.
Статьей 9 Закона о торговле предусмотрены права и обязанности хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность (продавцов), и поставщиков продовольственных товаров при заключении и исполнении договора поставки.
Главой 3 Закона о торговле установлены антимонопольные правила, требования и запреты в сфере торговой деятельности, которые включают в себя:
- антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, и поставщиков продовольственных товаров в торговые сети (статья 13);
- ограничение приобретения, аренды хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети, дополнительной площади торговых объектов (статья 14);
- антимонопольные требования к органам государственной власти и органам местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности (статья 15).
II. Очень важно, что с 04 июля 2016 года вступили в силу Федеральный закон от 03.07.2016 № 264-ФЗ и Федеральный закон от 03.07.2016 № 316-ФЗ.
1. Одним из существенных изменений, которые вносит Закон № 264-ФЗ, является введение иммунитетов для определенных хозяйствующих субъектов в отношении совершении ими действий, нарушающих антимонопольное законодательство.
В частности, в соответствии с законом 264-ФЗ положения статей 13 Закона о торговле (антимонопольные правила торговли) и 14 Закона о торговле (ограничение приобретения, аренды дополнительной площади) не распространяются на продавцов продовольственных товаров, в том числе на торговые сети, и поставщиков товаров, выручка которых от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.
2
Таким образом, под действие запретов, установленных статьями 13 и 14 Закона о торговле, подпадают только крупные хозяйствующие субъекты, а также крупные торговые сети.
Новгородские региональные торговые сети, в частности, «Квартал», «Осень», «Адепт» к таким субъектам не относятся, и на них распространяются названные иммунитеты.
Однако, требования статьи 9 Закона о торговле, устанавливающей права и обязанности сторон при заключении и исполнении договора поставки продовольственных товаров, распространяются на все торговые сети и поставщиков, вне зависимости от их товарооборота.
2. Кроме того, Законом № 316-ФЗ в КоАП РФ введена статья 4.1.1, позволяющая заменить административное наказание в виде административного штрафа предупреждением являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, в том числе и по статьям 14.40, 14.41, 14.42 КоАП РФ, которыми предусмотрена ответственность за нарушение антимонопольных правил и требований, установленных законом, при осуществлении торговой деятельности.
Справочно: административные штрафы, предусмотренные санкциями данных статьей значительные - до 5 миллионов рублей на юридических лиц и до 50 тысяч на должностных лиц.
Законом № 273-ФЗ внесены изменения в диспозиции соответствующих статей КоАП, которыми предусмотрены запреты и административная ответственность не только за включение запрещенных условий в положения договоров, но и за исполнение (реализацию) таких условий.
К административной ответственности может быть привлечен не только хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность, установивший запрещенные условия, но и хозяйствующим субъектом, осуществляющий поставки продовольственных товаров, исполняющий (реализующий) такие условия.
III. Федеральным законом от 03.07.2016 N 273-ФЗ, вступившим в силу с 15 июля 2016 года, внесены существенные изменения в Закон о торговле.
1. В новой редакции частей 1 и 2 статьи 9 Закона о торговле предусмотрено предоставление доступа к информации о порядке отбора контрагентов и о существенных условиях договоров поставки только путем размещения информации на сайте хозяйствующего субъекта в сети Интернет. То есть, из указанных положений исключена альтернативная возможность предоставления такой информации в виде ответа безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса.
3
Причем данное требование распространяется не только на торговые сети, но и на поставщиков продовольственных товаров в торговые сети.
В целях контроля за выполнением данного требования Управлением проведен анализ сайтов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» региональных торговых сетей «Квартал», «Адепт», «Осень», а также крупнейших поставщиков, таких как ООО «Новгородский бекон», ЗАО «Гвардеец», АО «Лактис», ООО «Мстинское молоко», АО «Новгородхлеб», ООО «Молочный дворик», АО «Дека», ООО «Усполонь».
В ходе проверок выявлены несоответствия размещенной на сайтах информации для контрагентов требованиям Закона о торговле у региональных торговых сетей «Квартал», «Адепт», которые были незамедлительно ими устранены.
Официальный сайт торговой сети «Осень» на момент проверок создан не был. В отношении хозяйствующих субъектов, реализующих продовольственные товары посредством организации торговой сети «Осень», были возбуждены дела об административных правонарушения по части 1 статьи 14.41 КоАП РФ, по результатам рассмотрения к данным хозсубъектам применена такая мера административного воздействия, как предупреждение, поскольку они являются субъектами малого предпринимательства. На текущий момент сайт создан, предусмотренная Законом о торговле информация размещена.
Что касается региональных поставщиков продовольственных товаров в торговые сети, то сайты трёх поставщиков (ООО «Новгородский бекон», АО «Лактис», ООО «Усполонь») соответствуют требованиям Закона о торговле. В адрес иных региональных поставщиков (ЗАО «Гвардеец», ООО «Молочный дворик», АО «Новгородхлеб», АО «Дека», ООО «Мстинское молоко», КФХ Пиреев) направлены предостережения о необходимости принятия мер по созданию сайтов либо, если сайт уже создан, о приведении размещенной информации о реализуемых продовольственных товарах и условиях их поставки в соответствие с Законом о торговле.
Необходимо заметить, что за период 2016 года и за прошедший период 2017 года в Управление заявлений от хозяйствующих субъектов на нарушение Закона о торговле, в том числе, права на получении предусмотренной Законом о торговле информации в сети «Интернет», не поступало.
2. Управлением во исполнение поручения Федеральной антимонопольной службы проведены также внеплановые документарные проверки 17 хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети. Проанализированы договоры поставок продовольственных товаров в федеральные и региональные торговые сети, заключенные с региональными поставщиками.
Проверялось при этом, в частности, соблюдение условий договора требованиям Закона о торговле в новой редакции в части размера совокупной
4
суммы всех выплат по вознаграждению хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, за приобретение им у поставщика определенного количества продовольственных товаров и по плате за оказание услуг по продвижению этих товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, которая не должна превышать 5% от цены приобретенных продовольственных товаров (часть 4 статьи 9).
Признаки нарушения данного требования выявлены по результатам анализа договоров, заключенных с поставщиками ООО «Ритм-2000» (федеральная торговая сеть магазинов «Разница», «Тележка»).
Выявленное нарушение заключается в том, что совокупный размер вознаграждения по договору поставки и по договору возмездного оказания маркетинговых услуг превышает 5% барьер. Помимо вознаграждения в размере 5 %, с поставщика ещё ежемесячно взимались 3 тысячи рублей за оказание маркетинговых услуг по договору возмездного оказания услуг.
Данные действия образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.42 КоАП РФ (штраф от одного миллиона до пяти миллионов рублей).
В ходе изучения договора поставки и договора услуги было установлено, что местом заключения договоров и, соответственно местом совершения административного правонарушения, является город Тверь (место нахождения юридического лица). В связи с этим, в соответствии с процессуальными требованиями КоАП РФ, материалы проверки направлены в Тверское УФАС России для возбуждения и рассмотрения дела об административном правонарушении. Дело находится на стадии административного расследования.
3. Что касается иных новелл статьи 9 Закона о торговле, в частности:
- сокращения в новой редакции по сравнению с прежней редакцией Закона о торговле сроков оплаты торговой сетью поставленных товаров в зависимости от сроков годности товаров для случаев, когда предусмотрена отсрочка оплаты товаров после их передачи (часть 7 статьи 9);
- запретов на взимание платы за право поставок продовольственных товаров в функционирующие или открываемые торговые объекты, за изменение ассортимента продовольственных товаров; запретов на возмещение расходов в связи с утратой или повреждением продовольственных товаров после перехода права собственности на такие товары, за исключением установленных законом случаев, на возмещение расходов, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров (часть 13 статьи 9),
то нарушений указанных требований Закона о торговле в результате анализа договоров, заключенных после 15.07.2016, не выявлено.
4. Изменения, внесенные Законом № 273-ФЗ, вступили в силу с 15.07.2016.
Однако, статьей 3 Закона № 273-ФЗ предусмотрены переходные положения, в соответствии с которыми условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом о торговле и заключенных до дня
5
вступления в силу указанного Закона, должны быть приведены в соответствие с Законом о торговле в новой редакции до 01.01.2017.
По истечении указанного срока условия договоров, противоречащие Закону о торговле, признаются утратившими силу и не смогут регулировать отношения сторон договора.
Из чего следует, что расторгать заключенные до 15.07.2016 года договоры и заключать заново не обязательно.
Но новые договоры, то есть договоры, заключенные после 15.07.2016, должны соответствовать Закону о торговле в новой редакции.
Тем не менее, большинство торговых сетей с поставщиками продовольственных товаров заключили дополнительные соглашения к «старым» договорам поставок, в которых изменены либо отменены условия договоров, противоречащие Закону о торговле в новой редакции, либо введены положения о том, что условия «старых» договоров, не соответствующие требованиям Закона о торговле в новой редакции, не применяются.
5. Законом № 273-ФЗ уточнены антимонопольные требования, предусмотренные статьей 13 Закона о торговле.
Внесенные в этой части изменения предполагают установление четких требований к участникам рынка и направлены на борьбу со складывающейся негативной практикой создания дискриминационных условий.
Следует отметить, что данные изменения направлены на приведение норм, устанавливающих антимонопольные правила в сфере торговой деятельности, в соответствие с правовыми основами и принципами антимонопольного регулирования в Российской Федерации.
Так, в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается:
1) создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции";
2) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
3) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования;
4) навязывать контрагенту условия о запрете на заключение договоров поставки с другими хозяйствующими субъектами либо о заключении договоров на более выгодных условиях, об информировании о заключении договора с другими хозсубъектами, о возврате не проданных товаров, за исключением случаев, если возврат допускается действующим законодательством.
5) заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор
6
комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.
Несмотря на то, что в ходе проведения проверок и анализа договорной практики торговых сетей Управлением выявлялись случаи наличия в договорах поставки условий о запрете на заключение поставщиками договоров поставки с другими хозяйствующими субъектами на более выгодных условиях, о возврате не проданных товаров, данные обстоятельства нельзя квалифицировать как «навязывание», поскольку поставщики не возражали против включения таких условий в договор посредством направления торговой сети протокола разногласий к договору.
Жалобы от поставщиков, которые вынуждены были заключить договоры поставки с вышеуказанными условиями в связи с отказом торговой сети заключить договор без таких «кабальных» условий, в Управление не поступали.
IV. В целях контроля соблюдения хозяйствующими субъектами, которые на территории Новгородской области осуществляют розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети требований части 1 статьи 14 Закона о торговле, Управлением проведен мониторинг объемов реализации продовольственных товаров торговыми сетями в границах муниципальных районов и городского округа Великий Новгород.
В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о торговле хозяйствующий субъект, который осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) и доля которого превышает двадцать пять процентов объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах города в границах муниципального района, городского округа, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения.
Мониторинг показал, что за 2016 год 25-процентный барьер всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении превысили:
- ООО «Агроторг» (ТС «Пятерочка») - в Батецком, Любытинском, Мошенском, Окуловском муниципальных районах.
- АО «Тандер» (ТС «Магнит») - в Батецком, Валдайском, Маловишерском, Марёвском, Новгородском, Парфинском, Пестовском, Старорусском, Хвойнинском, Холмском, Чудовском, Шимском муниципальных районах.
7
Таким образом, в указанных соответствующих административно-территориальных образованиях данные хозсубъекты в 2017 году не вправе приобретать или арендовать дополнительные торговые площади и открывать новые торговые объекты. Управление будет держать на контроле такие действия торговых сетей.
Кроме того, на текущий момент Управление проводит аналогичный мониторинг по итогам 2015 года с целью проверки оснований для приобретения или аренды новых торговых площадей и открытия новых магазинов «Пятерочка» и «Магнит» в 2016 году в муниципальных районах области.
В силу части 2 статьи 14 Закона о торговле сделка, совершенная с нарушением предусмотренных частью 1 настоящей статьи требований, ничтожна. Требование о применении последствий недействительности такой сделки может быть предъявлено в суд любым заинтересованным лицом, в том числе федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.
Таким образом, по результатам мониторинга и проверки в случае выявления таких незаконных сделок по приобретению или аренде новых торговых площадей торговых сетей Управление будет обращаться в арбитражный суд с соответствующими исками.
IV. Контроль за соблюдением органами власти органами государственной власти Новгородской области, органам местного самоуправления антимонопольных требований в области регулирования торговой деятельности, установленных статьей 15 Закона о торговле, осуществляется Управлением при проведении плановых выездных проверок. За истекший период 2017 года Управлением проводились проверки Батецкого, Валдайского, Чудовского, Окуловского муниципальных районов, предметом которых, помимо прочего, были и антимонопольные требования к органам власти в области регулирования торговли. Нарушений не выявлено.
Справочно, в соответствии со статьей 15 Закона о торговле, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил осуществления торговой деятельности, отличающихся от аналогичных правил, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в частности запрещается:
1) возложение на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, обязанности по участию в повторной (дополнительной по отношению к проведенной в соответствии с федеральными законами) проверке качества и безопасности товаров, в региональной или муниципальной системе качества
8
товаров, за исключением случаев, если такая обязанность передана органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления в установленном порядке;
2) понуждение хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, к участию в прохождении контрольных и (или) разрешительных процедур, установленных нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами в дополнение к предусмотренным федеральными законами процедурам и являющихся условиями организации и осуществления торговой деятельности на территории субъекта Российской Федерации или муниципального образования (аттестация торговых объектов, аккредитация хозяйствующих субъектов, сертификация товаров, соответствие торговых объектов требованиям законодательства Российской Федерации);
3) понуждение хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, продавать товары по ценам, определенным в порядке, установленном органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации (за исключением случаев, если такие органы в установленном порядке наделены правом осуществлять государственное регулирование цен на товары) или органами местного самоуправления;
4) принятие иных нормативных правовых актов, решений, предусматривающих:
а) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров между субъектами Российской Федерации, между муниципальными образованиями в границах субъекта Российской Федерации;
б) введение ограничений продажи отдельных видов товаров на территориях субъектов Российской Федерации, территориях муниципальных образований в границах субъектов Российской Федерации;
в) понуждение хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, к заключению в приоритетном порядке договоров поставки товаров с определенными хозяйствующими субъектами, осуществляющими поставки товаров, а хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, к заключению в приоритетном порядке договоров поставки товаров с определенными хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность;
г) установление для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, ограничений выбора хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, а для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, ограничений выбора хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность;
д) дискриминацию хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, в предоставлении доступа к объектам транспорта, инфраструктуры.